I.N. 173 e a Lei Complementar 104/01 - CPMF
Paola Di GregórioA Instrução Normativa 173/02 e a Lei Complementar 104/01
A instrução normativa, 173/02, que em seu art. 3º, inciso IV, relata que constitui fato gerador: “qualquer outra movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira que, por sua finalidade, reunindo características que permitam presumir a existência de sistema organizado para efetivá-la, produza os mesmos efeitos previstos nos incisos anteriores, independentemente da pessoa que a efetue, da denominação e da forma jurídica ou dos instrumentos utilizados para realizá-la”.
Porém, analisando tal dispositivo, pode-se notar que ele é ilegal e inconstitucional por violar o princípio da legalidade, uma vez que vai contra a lei do CPMF.
Os autores de modo geral aceitam que o individuo possa escolher, entre dois caminhos lícitos, aquele que fiscalmente seja menos oneroso. Os limites da legalidade circundam, obviamente, o território em que a busca de uma determinada instrumentação para o negócio jurídico não chega a configurar ilegalidade. Essa zona de atuação legitima (economia licita de tributos) baseia-se no pressuposto de que ninguém é obrigado, na condução de seus negócios, a escolher caminhos, os meios, as formas ou os instrumentos que resultem em maior ônus fiscal, o que, repita-se, representa questão pacífica (Luciano Amaro).
Este dispositivo ignora o principio da capacidade contributiva e da isonomia, a serviço do Estado, onde o individuo ficaria impedido de invocar, para escapar ao tributo, seu direito de auto-organizar-se de modo tal que lhe permita não pagar tributo ou pagar menos tributo (Luciano Amaro).
Diante o exposto, pode-se concluir, que não configura prática ilegítima aquilo que se costuma denominar de planejamento tributário. Ives Gandra da Silva Martins, além de endossar a licitude do planejamento tributário, procura justifica-lo, numa visão axiológica, como uma reação do indivíduo diante da excessiva carga tributária e da “injustiça intrínseca” que esta acarreta.
Ademais, a Lei complementar 104/01, dispõe no parágrafo único do art. 116, que “a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária."
Ainda que queira se aplicar o dispositivo da lei complementar, esta só poderá ser aplicada sob certas condições que serão expostas a seguir.
As pessoas que já haviam escolhido uma forma menos onerosa de pagar seus tributos de forma licita, nada poderá o Fisco fazer, não podendo assim, desconsiderar atos ou negócios jurídicos de tais pessoas. Somente poderá, desconsiderar atos ou negócios jurídicos, de pessoas, que haviam escolhido uma forma de transação e que depois migraram para outra por ser esta menos onerosa, gerando assim um tipo de simulação.
Luciano Amaro entende que essa disposição, obviamente, deve ser interpretada no sistema jurídico em que ela se insere, ou seja, em harmonia com as disposições do próprio Código e da Constituição. Não nos parece que procedam criticas fundadas em que a disposição teria dado à autoridade o poder de criar tributo sem lei. A autoridade, efetivamente, não tem esse poder. O questionamento do parágrafo não revoga o principio da reserva legal, não autoriza a tributação por analogia, não introduz a consideração econômica no lugar da consideração jurídica.
Portanto, o que a lei complementar diz é que a autoridade tem a prerrogativa de desconsiderar os atos simulados (mediante os quais se dissimulou o fato gerador), obedecidos os procedimentos a serem definidos por lei ordinária.
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